Por: Jairo Franco

Introducción

La consulta popular es un mecanismo constitucional de participación democrática contemplada en el artículo 103 (1) de la Constitución Colombiana que se encuentra regulado por la Ley estatutaria 1757 de 2015. Es definida como: “un mecanismo de participación ciudadana mediante el cual se convoca al pueblo para que decida acerca de algún aspecto de vital importancia. La consulta popular puede ser tanto nacional como departamental, municipal, distrital o local” (2). Esta convocatoria puede ser ciudadana o administrativa; es ciudadana en el caso en que se consigan el 5% (850.904) (3) de las firmas del censo electoral en el caso de ser nacional y el 10% en el caso de que sea de carácter local (departamental o municipal). Es administrativa cuando sea convocada por las autoridades ejecutivas como el Presidente, gobernadores o alcaldes en cualquiera de los casos (4).

Que sea ciudadana implica la inscripción de un comité promotor de carácter ciudadano con un representante encargado de los manejos administrativos del mismo. Es importante aclarar que la ley no especifica si el comité tiene que estar conformado por ciudadanos residentes del municipio o del departamento en donde se llevará a cabo la consulta; lo cual abre la puerta a que sean conformados por diferentes organizaciones, no necesariamente del ámbito local (5).

La pregunta inscrita debe ser redactada de tal manera que se pueda responder exclusivamente con un SI o No, esta es evaluada para los dos casos por parte del Tribunal Administrativo correspondiente, quien evalúa si se ajusta a la Constitución. 

Los resultados de la consulta popular son vinculantes y la administración del orden municipal o nacional deberá tomar medidas inmediatas para hacer cumplir la voluntad expresada por los ciudadanos en un término de máximo 20 días calendario según la ley. 

A la fecha en Colombia se han presentado un total de 35 consultas populares, según el histórico de la Registraduría Nacional de Colombia (6), todas han sido de carácter local, desarrolladas solamente en municipios específicos sobre diversos asuntos. Los temas tratados han sido: 

• Cinco consultas relacionadas en temas de paz.
• 4 consultas sobre integración de áreas metropolitanas.
• 10 consultas sobre aspectos de integridad territorial referentes a la anexión de municipios y creación de los mismos.
• 12 consultas sobre aspectos puntúales de gobierno desde la adquisición de lotes para fines específicos, la prohibición de juegos de azar, hasta la construcción de plazas municipales, entre otros temas.
• Con relación a temas de prohibición de actividades de exploración y explotación de recursos naturales se han realizado dos consultas populares en los municipios de Piedras (Tolima) y Tauramena (Casanare) en el segundo semestre de 2013. Una tercera consulta sobre la misma temática que había sido programada para abril de 2014 en el municipio de Monterrey en el departamento del Casanare en abril de 2014 fue suspendida por el Consejo de Estado (7).

Entre febrero y marzo de 2017 se hicieron dos consultas adicionales en los municipios de Cabrera-Cundinamarca y Cajamarca-Tolima. En la primera se prohibió a la multinacional Emgesa el desarrollo de un proyecto de carácter hidroeléctrico. Es importante anotar que esta consulta se dio en el marco de cancelación previa del proyecto por parte de la empresa, quien según los habitantes de Cabrera ante la inminente realización de la consulta decidió tomar la decisión con el fin de bajar el umbral de votación y hacer invalido el proceso; no obstante, la comunidad blindó el municipio llevando a cabo la consulta y obteniendo los votos suficientes para que procediera (8). El caso de Cajamarca es más complejo que el de Cabrera y se explicara con más detalle adelante.

Las diferencias entre la consulta previa y la consulta popular

 Con el fin de aclarar posibles confusiones, a continuación se exponen las principales diferencias entre consulta popular y consulta previa, dos mecanismos existentes de consultas en el ordenamiento jurídico colombiano. 

Mientras que la consulta previa es considerada como un mecanismo consultivo que no es vinculante (9), la consulta popular es considerada un mecanismo de participación democrática obligatoria (10).

Consulta Previa	Consulta Popular
¿Para quiénes aplican? –Únicamente aplica para grupos indígenas, afrocolombianos y raizales	¿Para quiénes aplican? -Para todos los que se acojan a la ley 1757 de 2015. Normalmente ciudadanos de municipios, ciudades o departamentos.
¿Obligatoria? Según la ley cuando una empresa con autorización del Gobierno Nacional desarrolle una actividad que pueda potencialmente afectar el modo de vida de las comunidades indígenas o afrocolombianas, esta deberá realizar una consulta previa y tomar en consideración la posición de la comunidad.	¿Obligatoria? Nace de la voluntad popular por lo cual no es obligatorio realizarla. Pero de realizarse sus efectos son de obligatorio cumplimiento.
¿De quién parte? Desde el Gobierno Nacional, quien es el que a través de sus entidades acuerda hacer la consulta, junto con los grupos indígenas y afrocolombianos.	¿De quién parte? Del ciudadano y de la administración nacional o municipal.
¿Es vinculante?  A pesar de su trascendencia, no es de obligatorio cumplimiento por parte del Gobierno Nacional.	¿Es vinculante? La ley ordena al presidente, alcalde o gobernador, a que se tomen acciones tendientes a cumplir de manera obligatoria la voluntad popular.

La consulta popular y los hidrocarburos 

En el caso de los hidrocarburos solo se ha realizado una consulta popular en Tauramena-Casanare, en el año 2013, esta fue controversial, en tanto prohibió el desarrollo de un proyecto de exploración y explotación del recurso, adelantando por Ecopetrol con autorización de la Agencia Nacional de Hidrocarburos. La pregunta planteada en su momento fue:  

¿Está usted de acuerdo con que se ejecuten actividades de exploración sísmica, perforación exploratoria, producción y transporte de hidrocarburos, en las veredas San José, Monserrate Alto, Monserrate La Vega, Guafal del Caja, Bendiciones, Visinaca, Lagunitas, Aguamaco, Zambo, Oso y Jaguito, donde se ubica la zona de recarga hídrica del municipio de Tauramena? (11).

Debido a la importancia estratégica de esta consulta popular, el debate público fue extenso y de carácter amplio entre la comunidad, los comités promotores del No, el Gobierno Nacional, La Empresa y la Alcaldía Local (12).

Teniendo en cuenta la realización de la Consulta, Ecopetrol decidió cancelar el proyecto antes que esta se realizara. El Gobierno, por su parte, hizo un llamado a que no se efectuara el proceso debido a que era innecesaria por la decisión de la estatal petrolera; sin embargo, la comunidad siguió adelante con la consulta con el fin de proteger el municipio y evitar futuras actividades extractivas. Días antes de la votación se realizaron foros de las partes a favor y en contra; pero el resultado fue definitivo: 4.426 votos por el No y apenas 151 por el Sí, por lo cual la consulta procedió.

Este caso exitoso, para el sí, de una consulta popular en el marco de los hidrocarburos dejó entrever las contradicciones existentes en el marco jurídico y también el conflicto en el marco socio-político, entre comunidades que reclaman el derecho a decidir sobre su territorio histórico, administraciones locales que exigen su potestad sobre el uso del suelo y el Gobierno Nacional que amparado en la Constitución reclama derechos jurídicos y propiedad del subsuelo.

Pero ¿y quién es el dueño de los recursos?

Aunque las consultas populares llevadas a cabo han dado resultados inmediatos que han sido aplicados y que además no revisten de la menor duda sobre su legitimidad; casos como el de Monterrey-Casanare, en donde se suspendió la consulta popular sobre este particular por parte del Consejo de Estado porque consideró que vulneró los derechos al debido proceso de Ecopetrol, es un ejemplo que vale la pena tomarlo en cuenta para preguntarse ¿de quién son los recursos naturales o al menos a quién deberían pertenecer? En este punto se analizará el marco jurídico actual lo cual nos responderá de quién son y por otra parte el marco socio-político el cual nos dejaría ver el panorama sobre a quiénes deberían pertenecer.

Marco Jurídico

El marco legal se caracteriza por tener dos fundamentos principales, el primero es de carácter constitucional y el segundo es a través de las regulaciones permitidas por la ley sobre pertenencia de los recursos, lo cual en principio no debería dejar cabida a ninguna duda, así lo estipula el artículo 332 de la Constitución colombiana, el cual cita: “El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes”. También encuentra sustento constitucional en los artículos 80, sobre planificación territorial, en el artículo 339 sobre el plan de desarrollo nacional y el marco de inversiones que se harán sobre el mismo; igualmente en el artículo 360 sobre las condiciones para la explotación de recursos naturales no renovables (13). 

El problema que se ha gestado y las tensiones entre la relación comunidad-Estado tiene dos variables en el sentido jurídico con una base común: la definición del concepto de Estado. Para el Gobierno Nacional el concepto de Estado en la constitución de 1991 es equiparable al de nación en la Constitución de 1886, el cual suponía que los recursos del subsuelo pertenecían a la “nación”, entendida como el Gobierno Nacional. Para el Gobierno Nacional tanto Estado como Nación son lo mismo por ello durante los últimos años se expidieron varios decretos tendientes a reafirmar su autoridad sobre los recursos naturales, como el Decreto 934 de 2014 y 2961 de 2014 sobre alcances de la planificación territorial y del uso del suelo por parte de las autoridades municipales. No obstante, tras la constitución de 1991 y al cambiar al concepto de Estado en vez de Nación como propietario del subsuelo, se abrió un debate de 25 años, que pareció quedar resuelto con el fallo de la Corte Constitucional en la sentencia T445 de 2016 (14), en donde:

La tensión en el caso colombiano es la siguiente: la Constitución, en el artículo 332, establece que el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables. Como el artículo no se refiere a la Nación sino al Estado, y este es el conjunto de las entidades territoriales, debería entenderse entonces que el artículo constitucional incluye a los municipios, toda vez que ellos son entes territoriales. En otras palabras, debería concluirse que la regulación se puede hacer a nivel nacional, pero no es exclusiva de la Nación. En efecto, mientras que la Constitución de 1886 se refiere a la Nación como propietaria del subsuelo, la del 91 se refiere al Estado [189].

Esta Corporación ha precisado que el hecho de que los recursos naturales constitucionalmente pertenezcan al Estado no quiere decir que los municipios se encuentren totalmente excluidos de su regulación y sus beneficios, precisamente por cuanto la palabra Estado incluye también a los entes territoriales. En este sentido la sentencia C-221 de 1997 sobre el particular precisó:

“El uso de la palabra Estado, en vez de la palabra Nación, no parece casual, ya que durante la vigencia de la Constitución derogada, la jurisprudencia había interpretado el artículo 202 de la Constitución de 1886 como una norma que establecía la propiedad de la Nación sobre el subsuelo y todas aquellas minas que no fueran de propiedad privada. Así, según la Corte Suprema de Justicia, estas minas “subsisten como una riqueza yacente que pertenece a la Nación”, mientras que el Consejo de Estado consideraba que “por medio del artículo 202 se regresó a la nacionalización total de las minas que pertenecían a los Estados soberanos”. La Corte analizó entonces los antecedentes de los artículos 332 y 360 y pudo entonces constatar que la utilización de la palabra Estado en estas normas no es una inadvertencia de los constituyentes sino que tiene una finalidad específica profunda. Así, en varias ocasiones los miembros de la Asamblea indicaron explícitamente que la palabra Estado no es un sinónimo de Nación sino que es un concepto más general que engloba a todos los niveles territoriales (15).

Aunque los alcances de la sentencia deben definirse un poco más en tanto no es claro que es lo que puede ocurrir en casos como los derechos adquiridos sobre licencias de exploración, ambientales y de explotación; es indiscutible que la consulta popular ya no puede ser detenida con recursos jurídicos que impidan su realización, incluso cuando la misma prohíba la actividad minera: “SEGUNDO.- PRECISAR que los entes territoriales poseen la competencia para regular el uso del suelo y garantizar la protección del medio ambiente, incluso si al ejercer dicha prerrogativa terminan prohibiendo la actividad minera (16).

No obstante, la sentencia se refiere a la “minería” y no a los “hidrocarburos”; lo que es importante entender es que, aunque esto es así, en el fondo es una sentencia que habla sobre el ordenamiento y el uso del suelo en el territorio. Por lo tanto, se podría afirmar que no es sobre uno u otro sector específico, sino en un sentido más amplio en la devolución de poder a los territorios para que definan sus preferencias, sin restricciones por parte del Gobierno Nacional. Tras el fallo de esta sentencia y teniendo en cuenta la Ley de Participación Ciudadana, se podría decir que es posible detener la explotación de hidrocarburos en los territorios a través del uso de mecanismos de participación democrática como la consulta popular.

Es importante aclarar que la sentencia es reciente y que los efectos que va a generar en cuanto a consultas populares, se irán divisando con el pasar del tiempo, pero las definiciones dadas por la Corte fueron claras y concisas, y en lo que tiene que ver con el ordenamiento territorial no quedan dudas sobre la capacidad que los territorios han ganado sobre el manejo de los recursos del subsuelo.

La reivindicación, la movilización social y las perspectivas a futuro en el caso de las consultas populares en el tema de los hidrocarburos

Es sustancial entender que antes de la sentencia, la consulta popular en los temas minero-energéticos se daba en escenarios contradictorios, en donde las partes a favor o en contra de las votaciones no tenían muy claro cuales iban a ser los resultados reales en la práctica de las decisiones que se lograran en las urnas. Es importante tener en cuenta que la única consulta popular se llevó a cabo en términos de hidrocarburos fue la de Tauramena como se explicara a continuación.

La consulta popular en Tauramena en 2013, fue en su momento considerada como un ejemplo de participación ciudadana y reivindicación del manejo del territorio por diferentes municipios como: Monterrey y Aguazul (Casanare), que quisieron desarrollar este mecanismo con el fin de prohibir actividades de explotación de petróleo y gas. 

La pregunta que se puede plantear es: ¿Qué fue lo que detuvo a los alcaldes de los municipios a abrir convocatorias para consultas populares? La respuesta se encuentra en una columna de Cesar Rodríguez en el diario El Espectador de principios de 2014: 

Hace cerca de un mes, cuando en Paz de Ariporo los chigüiros comenzaban a extinguirse, el alcalde recibía una advertencia de la Procuraduría: o desistía de convocar a la consulta que pedían los lugareños preocupados por los efectos del petróleo sobre el agua, o se arriesgaba a una investigación disciplinaria que podría terminar en destitución. Lo mismo le pasó al alcalde de Tauramena por una consulta que organizó en diciembre, en la que ganaron los defensores del agua. También al de Yopal, que completa tres años sin el líquido. Y a los de Monterrey, Recetor, Nunchía, Aguazul y Hato Corozal, que están pensando en consultas similares (17).

Las advertencias de la Procuraduría estaban basadas en las posibilidades de la realización de consultas populares en estos municipios, a través de la ratificación del ordenamiento jurídico existente (el cual como se sabe antes de la sentencia proferida por la Corte estaba cargado hacia el mandato del Gobierno Nacional), lo cual trajo un miedo manifestó en los alcaldes que decidieron no convocar a consultas populares por el temor a ser destituidos o investigados (18). 

Sin embargo, subsiste un problema en dos vías, el primero es la validez de las consultas populares que ya han sido votadas y el segundo sobre las consecuencias de las mismas, las cuales a la fecha no existen reportes que den muestra de incumplimiento de la orden ratificada a través de la consulta. 

La reivindicación

La reivindicación del territorio fue compleja, sobre todo cuando las normas que regían el ordenamiento territorial antes de 2016 eran confusas, en donde por una parte se daba en teoría la libertad de la definición autónoma del mismo y por otra se imponían los límites desde el Gobierno Nacional sobre la explotación del territorio. Por ello se puede afirmar que no existió certidumbre sobre la potestad de los municipios sobre el ordenamiento territorial. 

El no tener claridad sobre el derecho de propiedad y sobre el efecto que las consultas populares estaban generando desencadenó una peligrosa espiral que llevo a las comunidades a vías de hecho, tal y como paso con la explotación de la mina aurífera de Jericó-Antioquia en 2014 (19), o en su momento en Cajamarca-Tolima en 2013 (20), o como ocurre (2016) en San Martin, Cesar (21), en donde se han presentado bloqueos de paso de trabajadores y equipos de la empresa explotadora de manera intermitente. 

Las reclamaciones que se han presentado a través de la consulta popular en los casos de los hidrocarburos han tenido un común denominador: el cuidado del medio ambiente y de las fuentes de recarga hídrica de los municipios (22). 

El objetivo de los ciudadanos de estas regiones, al querer desarrollar una consulta popular, era preservar sus fuentes hídricas y los recursos naturales, es decir conservar el medio ambiente, que desde su conocimiento ancestral se estaba afectando por la producción de petróleos en sus territorios (23). 

Lo cual puede parecer un poco desierto y generalizante, termina contrastando con la experiencia vivencial de los pobladores y con los reportes periodísticos, sobre las consecuencias que las explotaciones hidrocarburiferas han creado, tales como: secamiento y contaminación de fuentes hídricas, aumento de la contaminación adyacente, reducción de las aguas subterráneas, entre otros (24). Por una parte, es importante aclarar que las denuncias que la comunidad presenta como evidencia, están en su mayoría fundadas en el conocimiento adquirido de manera autónoma o bien sea por los efectos de la explotación en sus propiedades o en la de sus vecinos. Pero en el marco del debate y a los ojos de la opinión pública palidecen ante los estudios técnicos que presentan la empresa o el Gobierno en asociación con universidades o institutos especializados (25); lo cual de alguna manera excluye a los pobladores del debate público y los vuelve espectadores, en donde su única opción termina siendo la movilización social o las vías de hecho.  

Durante los últimos 25 años el panorama de tensión entre ciudadanos, gobierno y empresa ha tendido a repetirse en diferentes partes del país, sobre todo porque para la comunidad defenderse al mismo nivel que el Estado o la Empresa resultaba difícil. Por ello las vías de hecho, en el sentido de resistencia, son vistas en diferentes ocasiones como las últimas opciones por parte de las comunidades después de agotados todos los estamentos legales. 

Esta resistencia civil a través de vías de hecho se ha visto deslegitimada por su manera de accionar, por el abandono a lo que se considera como las vías democráticas. Sin embargo, si se tiene en cuenta el contexto, las relaciones tejidas de la comunidad, los efectos de las explotaciones y a los pobladores como tal, en cada proceso se puede encontrar que no son las primeras opciones tomadas por las comunidades, sino que son el último recurso de acción ante un Gobierno y una Empresa que no pone atención a reclamaciones con fundamentos que en la práctica son iguales de validos a los técnicos. 

Es por ello que la consulta popular es de vital importancia para el desarrollo democrático y participativo de las regiones, ya que si sólo se centraran los procesos de explotación en la toma de decisiones en base a elementos técnicos, que además son presentados como ciertos e irrefutables por parte de las autoridades nacionales o las empresas, se dejarían de lado las concepciones y experiencia de los pobladores, que son en el fondo las igual de importantes debido a que son ellos los que seguirán estando en la zona y asumirán las consecuencias de la explotación cuando se haya acabado el petróleo o los minerales que se hayan extraído.

La movilización social

Para el esquema que se maneja en este trabajo de investigación, la movilización social se entiende a partir del concepto de Unicef, teniendo en cuenta la cantidad de actores con que tienen injerencia, así pues la movilización social es:

El proceso que involucra y motiva a una amplia gama de aliados en los planos nacional y local en lo que concierne a elevar los niveles de conciencia y exigir la conquista de un objetivo del desarrollo determinado mediante el diálogo personal. Como parte de ese proceso, los integrantes de las instituciones, las redes comunitarias, las agrupaciones cívicas y religiosas y otros colaboran de manera coordinada para entablar diálogos con sectores específicos de la población a los que se desea dirigir mensajes puntuales. En otras palabras, la movilización social tiene como objetivo facilitar el cambio por medio del accionar de diversos protagonistas de esfuerzos interrelacionados y complementarios (26).

La movilización social no parte solamente de los habitantes del territorio, sino que también nace en conjunto con diferentes organizaciones sociales que se encuentran a su vez preocupadas por los efectos que las industrias extractivas tienen en las regiones donde se ejecutan. En el caso de la consulta popular, es particularmente importante la actuación de estas organizaciones que son las que han generado parte del debate público y han colaborado con la comunidad en los procesos de denuncia a niveles nacionales, también han ayudado con el control y creación de escenarios particulares, en donde se exponen las consecuencias socio-ambientales  de la explotación.

El caso de la consulta popular en Piedras-Tolima es una muestra de articulación de los diferentes actores que hacen parte de las movilizaciones sociales, así encontramos que se articularon de la siguiente manera: 

Las comunidades locales han llevado su lucha desde dos espacios en el municipio: uno ha sido la cabecera municipal que ha contado con el apoyo del movimiento ambiental de Ecotierra y la otra ha sido desde el corregimiento de Doima, que sería el área pretendido por la empresa para la ubicación de dique de colas, en este sector ha hecho presencia el Comité Ambienta de Ibagué y un grupo de la Universidad del Tolima, conformado principalmente por estudiantes. Sin embargo, tanto en la cabecera municipal como en Doima, han participado o aportado alguna ayuda los finqueros del municipio, las juntas de acción comunal, la ONG internacional Pax Christi, los docentes, el sacerdote, concejales de municipios cercanos, pobladores de Cajamarca, el alcalde de Piedras, el personero municipal y algunas autoridades locales (27).

Este caso es estratégico para demostrar que cuando las comunidades se articulan en torno a un objetivo común pueden lograr la defensa adecuada del medio ambiente, el cual tiene como objetivo la preservación de las formas de vida tradicionales de los pobladores.

Es esta articulación la que ha permitido generar una presión lo suficientemente fuerte para que las convocatorias de las consultas populares sean de carácter definitivo. De igual forma, se podría hacer un seguimiento de articulación de actores a las consultas populares llevadas a cabo para prohibir las actividades de explotación de hidrocarburos en Tauramena y de implementación de centrales eléctricas en Cabrera, o en contra la minería en Cajamarca; así mismo de igual manera en el caso de Monterrey antes de ser suspendida por el Consejo de Estado, y aunque se podrían encontrar actores diferentes, los resultados y las formas de articulación no cambiarían sustancialmente.

Las movilizaciones ciudadanas en este caso tienen como reto hacer que las consultas populares funcionen, sean acatadas en la práctica y aún más importante que sean llevadas a cabo, lo cual no solo se logra a través de la consulta popular en sí misma, sino que implica entre otras generar presión social ante la empresa y el Gobierno Nacional, para que los mecanismos y métodos de participación democráticos sean respetados en el mediano y largo plazo y quizás con el tiempo se logre lo que en verdad se necesita en el fondo: una reforma constitucional que descentralice la propiedad de los recursos naturales y que devuelva los derechos de propiedad,  y los recursos que genera la explotación sobre la tierra a sus verdaderos dueños: los habitantes tradicionales e históricos de esas zonas. 

Las perspectivas a futuro 

Las perspectivas a futuro estarán marcadas por un fuerte conflicto entre el Gobierno Nacional y las comunidades locales ya que los hidrocarburos representaron durante el periodo 2006-2016 el total de 215,9 billones de pesos de ingresos de la nación (28); lo cual supone una fuente importante de recursos, y además la explotación minero-energética fue durante el primer periodo de Juan Manuel Santos una de las políticas públicas más sonadas, tanto así que tomo el nombre de la locomotora minero-energética. En ese sentido se siguió con la política extractiva del Gobierno de Álvaro Uribe en donde se cedió aproximadamente un total de casi el 10% (29) del territorio nacional en formas de licencias para explotación minera e hidrocarburífera.  

Es esperable que se promuevan consultas populares a nivel local, municipios como:

Ibagué (Tolima), Pijao (Quindío), El Paujil (Caquetá) , Marmato (Caldas) , San Vicente de Chucurí (Santander) , El Carmen de Chucurí (Santander),  Cumaral (Meta), San Martín (Cesar), Tenza (Boyacá), Salento (Quindío) (30).

Se encuentran actualmente en trámites, recolección de firmas o inscripciones de comités promotores para la realización de consultas populares sobre temas particulares de definición autónoma del territorio, bien sea sobre temas en hidrocarburos o mineros.

En todas las consultas populares que se han presentado en temas extractivos se ha visto la influencia del Gobierno Nacional, quien a través de recursos judiciales ha intentado bloquearlas, aplazarlas o prohibirlas, con el fin de deslegitimar la autoridad que tienen los municipios sobre su propio territorio. La ultima movida judicial llevada a cabo por el Gobierno Nacional a través de la Agencia Nacional de Minería, fue impugnar la sentencia T-445 de 2016 y pedir su anulación a lo cual la Corte Constitucional contesto de manera negativa y la ratifico.

Otro de los actores importantes en esta contienda que se dará a futuro son las empresas representadas en los gremios de empresas explotadoras, quienes se han mostrado en diferentes ocasiones en desacuerdo con la sentencia proferida por la Corte (31). Es esperable que las empresas actúen de manera estratégica y comiencen negociaciones directas con las administraciones municipales sobre explotación antes que con el Gobierno Nacional, en ese sentido se podría predecir que la siguiente discusión sea sobre la propiedad de las regalías, y sobre quien recae la potestad para la asignación de bloques y espacios de explotación y extracción de recursos no renovables.

Para los pobladores de los municipios las perspectivas serán un poco más complejas. Si bien se ha reivindicado la potestad de ser consultados con carácter vinculante  sobre la explotación en sus territorios, también empiezan a cargar con la responsabilidad de decisión sobre su propio territorio, lo cual en principio es bueno, porque eleva la capacidad de debate público dentro de las comunidades; pero será un deber que estará basado no solo en esta capacidad, sino en la habilidad adquirida para no dejarse influenciar fácilmente por organizaciones ajenas al territorio que tengan su propia agenda y esto incluye no solo a las empresas o al Gobierno Nacional, sino a las organizaciones con carácter de sociedad civil externas a  las comunidades que se apropian de luchas ciudadanas, pero que pueden tener intereses secundarios.

Los efectos reales de la sentencia se irán conociendo en el tiempo, no obstante lo que sí es evidente es el largo camino jurídico que se avecina por la reconfiguración del status quo existente. La forma en cómo concertar directamente con las comunidades, será la clave no solo para evitar posibles conflictos; sino también, para poder seguir llevando a cabo actividades extractivas dentro del territorio nacional. El Gobierno Nacional tendrá que asumir el rol que la jurisprudencia y en el fondo la constitución de 1991 le dio, el cual no es otro más que de observador, vigilante y garante de los derechos de los pobladores; no el de tomador de decisiones que influyan en la vida de estos, sin que ellos tengan poder de decisión.  

El caso Cajamarca y el qué hacer

Foto: La Pluma

La enunciación del problema actual que atraviesa Cajamarca es conciso: La consulta popular se ganó con un 97% de la votación total a favor de la prohibición de actividades mineras en el territorio, esto incluye todas las actividades de exploración minera y también la posible explotación a gran escala de carácter aurífero llevada a cabo por la empresa Sudafricana AngloGold Ashanti. 

La consulta popular fue en marzo de este año (2017) y la pelea jurídica se está presentando en el sentido de la retroactividad sobre los posibles derechos adquiridos por la empresa (32): para el Gobierno Nacional, el ejercicio de la consulta popular no tiene efectos vinculantes, ya que es un proceso de pasos dependientes en el cual el primer paso que es la exploración ya está dado. Por lo cual se permitiría que la empresa siguiera con las labores de exploración y consecuente explotación del recurso. Su argumento está basado en la sentencia de diciembre del año pasado del Consejo de Estado (33), en donde se ampara el derecho al debido proceso de la empresa en un caso individual sobre la pregunta planteada, que en específico no habla de este tema en particular.

Para diferentes organizaciones como DeJusticia, si bien es cierto que la sentencia del Consejo de Estado ampara el debido proceso, no es cierto que se reconozcan derechos adquiridos en dezmero de la consulta popular: 

La Corte Constitucional y el Consejo de Estado  han reconocido de forma clara que ni los contratos de concesión minera ni las licencias ambientales constituyen derechos adquiridos. El contrato de concesión o la licencia ambiental, son situaciones jurídicas que emanan del derecho público, y se ha entendido que estas situaciones “son susceptibles de modificaciones en el futuro y aun de ser extinguidas por obra de la voluntad legislativa en aras del interés supremo de la colectividad y de sus necesidades inmanentes de progreso y equilibrio social”. En esa medida, en esos casos especiales, la noción de derecho adquirido se diluye (34).

Así es que no se puede argumentar la preeminencia de los derechos adquiridos, sobre la decisión democrática tomada por parte de la ciudadanía a través de los mecanismos legítimos contemplados en la Constitución. 

En entrevista con Crudo Transparente, Renzo García, integrante del Comité Ambiental en Defensa de la Vida del Tolima organización de la sociedad civil promotora del voto al “NO” a la minería en Cajamarca, cuando se le pregunta: ¿se puede decir que estamos en un escenario de incertidumbre para la empresa y la comunidad?  Y si es así ¿qué va a pasar? Responde enfáticamente: 

No, la consulta popular es vinculante está reconocida en la Constitución y lo que creemos es que más allá de las declaraciones del ministro (de Minas y Energía) lo que tiene que hacer el Estado colombiano es respetar la democracia del país y las leyes reglamentarias que sustentan la consulta popular y hacer cumplir la decisión del pueblo. Yo no lo veo más como una incertidumbre sino como un elemento de discusión política por parte del gobierno que quiere seguir imponiendo un modelo de desarrollo minero energético sin la voluntad de la gente, sin el reconocimiento de las comunidades (35).

El ¿qué hacer? Debe ser respondido en dos términos: el primero jurídico y el segundo de carácter social: el jurídico es el uso de los mecanismos judiciales, y esperar la respuesta de los estamentos institucionales. El segundo es la presión ciudadana a través de la movilización, esta entendida como la defensa del territorio por parte de los pobladores a través de mecanismo como el diálogo abierto, el debate público, la vigilancia y denuncia a las actividades mineras sean estas de la empresa o no. Las vías de hecho deben ser la última de las posibilidades, agotadas todas las opciones de dialogo entre la comunidad, empresa y Gobierno.

Conclusiones 

Las consultas populares no son vistas como la primera opción por las comunidades, sino como una medida desesperada al resultado o a los efectos que podría causar la explotación de hidrocarburos. Es importante aclarar que cada caso es diferente, pero las consecuencias ambientales han sido en todos los casos las preocupaciones principales, que no han podido ser, al menos en el debate público manejadas adecuadamente por las autoridades nacionales, ni las empresas explotadoras. El sustento de los grupos de presión para motivar las consultas populares han estado fundamentados en experiencias previas dentro del país; sin embargo, no hay claridad en cuál es el escenario de desarrollo regional pos-consulta, más allá de seguir con los modos tradicionales de vida. Por ello es importante para las organizaciones de la sociedad civil estructuren alternativas viables de desarrollo económico, que no sólo seduzcan al votante, sino que dejen entre ver que la opción minero-energética, no es la única solución a los problemas de los municipios.

En el caso de los hidrocarburos la lucha ha sido de carácter constante entre la centralización y la descentralización, para el Gobierno Nacional es evidente que el petróleo representa una fuente importante de ingresos y que quedar por fuera del escenario de negociación, representaría no solo una pérdida de poder, sino también, una desfinanciación de sus programas sociales y quizás un problema de estabilidad en el largo plazo. La negociación por los recursos que devienen de la explotación, debe estar en mano de las comunidades y las entidades municipales. Así mismo la potestad de decidir si se hace o no la explotación debe estar en mano de los territorios. 

La función del Gobierno Nacional deberá ser la de mediador y de garante de derechos, aunque la mayor negociación entre las entidades territoriales y el Gobierno Nacional será sobre la redistribución de la renta petrolífera y el cómo lograr la explotación de la industria extractiva en un escenario como el actual, en donde las comunidades no consideran suficiente lo que reciben en contraprestación por la explotación a cambio de una recompensa muy baja. Este escenario se desarrollará en un futuro cercano y será importante observar cómo se da, ya que de este dependerá el avance de la industria extractiva dentro de Colombia. 

Crudo Transparente  

CTColombia

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Bibliografía:

1. Constitución Nacional de Colombia. 1991. Disponible en:http://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20Colombia%20-%202015.pdf

2. Definición de Consulta Popular. Disponible en:http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/ayudadetareas/politica/consulta_popular.  Consultado el 1 de Marzo de 2017.

3.    Registraduría Nacional del Estado Civil. Censo Electoral 2017: Disponible en:http://www.registraduria.gov.co/-Censo-Electoral,3661-.html. Consultado el 17 de Marzo 2017.

4.    Artículo 9 de la Ley estatutaria 1757 de 2015. Disponible en:http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=62230. Consultado el 2 de Marzo de 2017.

5.    Artículo 9 de la Ley estatutaria 1757 de 2015. Disponible en:http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=62230. Consultado el 2 de Marzo de 2017.

6.    Registraduría Nacional del Estado Civil. Histórico de Consultas Populares. Disponible en:http://www.registraduria.gov.co/-Consultas-Populares,2411-.html. Consultado el 5 de Marzo de 2017.

7.      Garcés Villamil, M & Rapalino Bautista, W (2015). La Consulta Popular como mecanismo de participación ciudadana para evitar actividades mineras. Justicia Juris, 11(1), 52-62.

8.      Maria Monsalve (febrero de 2017) “Consulta popular para frenar proyecto hidroeléctrico en Sumapaz.” Disponible en:http://www.elespectador.com/noticias/medio-ambiente/consulta-popular-para-frenar-proyecto-hidroelectrico-en-sumapaz-articulo-681741. Consultado el 1 de Marzo de 2017.

9.    Marco Normativo Consulta Previa en: Constitución Política de Colombia (Art. 2, 7, 40, 330 (parágrafo). Convenio 169 de la OIT (Ley 21 de 1991), sobre pueblos indígenas y tribales. Ley 70 de 1993, que desarrolla el Art. 55 transitorio de la Constitución, reconoce las comunidades negras y establece mecanismos para su protección . Artículo 76 de la Ley 99 de 1993, para la explotación de recursos naturales renovables. Decreto 1320 de 1998, que reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales. Decreto 200 de 2003 por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio del Interior y de Justicia y se establece que le corresponde a la Dirección de Étnicas, coordinar interinstitucionalmente la realización de la consulta previa. Ley 165 de 1994. Convenio de Diversidad Biológica para el caso de Permisos de Investigación Científica (conocimientos asociados a la biodiversidad). Ley 1098 de 2006, para el caso de adopción de un miembro de los pueblos indígenas. Directiva 001 de 2010 de la Presidencia de la República

10.Constitución Nacional de Colombia Artículo. 103 y Ley estatutaria 1757 de 2015.

11.Registraduría Nacional del Estado Civil. Boletín de Prensa No. 1029. En consulta popular celebrada ayer domingo 15 de diciembre, los habitantes de Tauramena, Casanare, dijeron ¨no¨ a la explotación de hidrocarburos. Disponible en: http://www.registraduria.gov.co/en-consulta-popular-celebrada-hoy,12424.html. Consultado el 3 de Marzo de 2017.

12. Alfredo Molano (diciembre de 2013) “Tauramena le dice que no a la explotación petrolera”. Disponible en:http://www.elespectador.com/noticias/medio-ambiente/tauramena-le-dice-no-exploracion-petrolera-articulo-464323. Consultado el 14 de Marzo de 2017.

13.  Constitución Política de Colombia (1991). Disponible en:http://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20Colombia%20-%202015.pdf. Consultado el 4 de Marzo de 2017.

14.   Sentencia T445 de 2016. Corte Constitucional de Colombia. Disponible en:http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/t-445-16.htm. Consultado el 16 de marzo de 2017.

15.Sentencia T445 de 2016. Corte Constitucional de Colombia. Disponible en:http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/t-445-16.htm. Consultado el 16 de marzo de 2017.

16.Sentencia T445 de 2016. Corte Constitucional de Colombia. Disponible en:http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/t-445-16.htm. Consultado el 16 de marzo de 2017.

17.Rodríguez Garavito. “El agua y la procuraduría”. Diario El Espectador. 7 de Abril de 2014. Disponible en:  http://www.elespectador.com/opinion/el-agua-y-la-procuraduria-columna-485517. Consultado el 5 de Marzo de 2017.

18.  Boletín 771. “Procuraduría presentó a la Registraduría observaciones sobre consultas populares que adelantan varios municipios para prohibir actividades extractivas”. (Septiembre 2016) Procuraduría General de la Nación.https://www.procuraduria.gov.co/portal/Procuraduria-presento_a_la_Registradur_a_observaciones_sobre_consultas_populares_que_adelantan_varios_municipios_para_prohibir_actividades_extractivas.news

19.Diario el colombiano, (febrero de 2014). Redacción. Manifestantes bloquean la vía a la mina de Anglogold en Jericó.  Disponible en:http://www.elcolombiano.com/historico/manifestantes_bloquean_la_via_a_la_mina_de_anglogold_en_jerico-GWEC_283324. Consultado el 6 de Marzo de 2017.

20.  Velandia Rubén. “Consulta popular en Piedras, Tolima: Un mecanismo Alterno para restringir la actividad minera. Universidad del Valle.2015. Pág. 18. Disponible en:http://bibliotecadigital.univalle.edu.co/bitstream/10893/8471/1/0508865-E-P-15.pdf. Consultado el 3 de marzo de 2017.

21. Noticias Caracol, (octubre de 2016). Redacción. Disponible en:http://noticias.caracoltv.com/colombia/fuertes-protestas-contra-el-fracking-en-san-martin-cesar. Consultado el 10 de Marzo de 2017.

22.  Gonzales Elizabeth. “Consulta popular en Colombia y la exclusión de territorios de proyectos petroleros. Departamento de Casanare años 1991-2014”.  Universidad Militar. Bogotá, 2015. Disponible en:http://unimilitar-dspace.metabiblioteca.org/bitstream/10654/7449/1/ELIZABETH%20GONZALEZ%20ROA.3500945.pdf

23.  Gonzales Elizabeth. “Consulta popular en Colombia y la exclusión de territorios de proyectos petroleros. Departamento de Casanare años 1991-2014”.  Universidad Militar. Bogotá, 2015. Disponible en:http://unimilitar-dspace.metabiblioteca.org/bitstream/10654/7449/1/ELIZABETH%20GONZALEZ%20ROA.3500945.pdf.

24.  Comparar Duran Natalia. “Eco de una pesadilla de petróleo”  (noviembre de 2013). Disponible enhttp://www.elespectador.com/noticias/medio-ambiente/eco-de-una-pesadilla-de-petroleo-articulo-456409.  Consultado el 10 de marzo de 2017.

25.  Gonzales Elizabeth. “Consulta popular en Colombia y la exclusión de territorios de proyectos petroleros. Departamento de Casanare años 1991-2014”.  Universidad Militar. Bogotá, 2015. Disponible en:http://unimilitar-dspace.metabiblioteca.org/bitstream/10654/7449/1/ELIZABETH%20GONZALEZ%20ROA.3500945.pdf

26.  Comparar Duran Natalia. “Eco de una pesadilla de petróleo”  (noviembre de 2013). Disponible enhttp://www.elespectador.com/noticias/medio-ambiente/eco-de-una-pesadilla-de-petroleo-articulo-456409. Consultado el 10 de marzo de 2017.

27.  Gonzales Elizabeth. “Consulta popular en Colombia y la exclusión de territorios de proyectos petroleros. Departamento de Casanare años 1991-2014”. Universidad Militar. Bogotá, 2015. Disponible en:http://unimilitar-dspace.metabiblioteca.org/bitstream/10654/7449/1/ELIZABETH%20GONZALEZ%20ROA.3500945.pdf

28.Crudo Transparente. Reforma tributaria 2016: oportunidades y desventajas:. Disponible en:https://crudotransparente.com/index.php?option=com_content&view=article&id=261&Itemid=106. Consultado el 16 de marzo de 2017.

29.  Garcés Villamil, M & Rapalino Bautista, W (2015). La Consulta Popular como mecanismo de participación ciudadana para evitar actividades mineras. Justicia Juris, 11(1), 52-62.

30.  Ver Consultas populares en trámite. Disponible en:http://static.iris.net.co/semana/upload/documents/consultas-populares.xlsx.pdf

31.  Redacción El Tiempo. (octubre de 2016). “Gremio minero rechaza fallo que permite a los municipios prohibir minería”. Disponible enhttp://www.eltiempo.com/economia/sectores/gremio-minero-habla-sobre-fallo-para-prohibir-mineria-30163. Consultado el 16 de marzo de 2017.

32.Ver: “Consulta de Cajamarca no tiene capacidad de cambiar la ley”: Minminas Disponible en:http://www.elpais.com.co/colombia/consulta-de-cajamarca-no-tiene-capacidad-de-cambiar-la-ley-minminas.html. Consultado el 28 de Marzo de 2017.

33.  Ver: Sentencia Consejo de Estado Radicado Numero: 11001-03-15-000-2016-03415-00. Disponible en: http://consejodeestado.gov.co/documentos/sentencias/16-12-2016_11001031500020160341500.pdf . Consultado el 22 de Marzo de 2017.

34. Ver: Consultas populares son constitucionales, vinculantes y sí tienen efectos sobre concesiones mineras. Disponible en:http://www.dejusticia.org/#!/actividad/3466. Marzo 27 de 2017.

35.  Entrevista a Renzo García. Integrante del Comité Ambiental en Defensa de la Vida del Tolima. Promotor del “No” en la consulta popular sobre minería en Cajamarca. Crudo Transparente (2017).